Bien que le dirigeant ait commis diverses fautes de nature à appauvrir la société par la suite placée en liquidation judiciaire, il ne peut être condamné pour insuffisance d'actif que si cette insuffisance existait déjà au moment où il a cessé ses fonctions. M. I. était le dirigeant d’une société du 1er janvier 2000 au 20 février 2014, laquelle a été mise en liquidation judiciaire le 7 juillet 2015. La date de cessation des paiements a été fixée au 7 janvier 2014.
Le liquidateur judiciaire nommé au titre de ladite procédure collective a poursuivi M. I. aux fins d’engager sa responsabilité pour insuffisance d’actif.
La cour d’appel a condamné M. I. pour insuffisance d’actif. Les juges du fond ont constaté diverses fautes. Premièrement, l’état des créances présentait un passif élevé et aucun actif significatif. Deuxièmement, M. I. n’avait pas provisionné les sommes réclamées par l’administration fiscale alors qu’il avait été avisé d’une mise en recouvrement. Troisièmement, les juges du fond ont considéré que M. I. aurait dû déclarer la cessation des paiements dès 2012 et que des recettes de TVA avaient été dissimulées, cela ayant appauvri la société. Quatrièmement, des cotisations URSAFF et de retraite n’avaient pas été réglées en 2011 et 2012, ainsi que les honoraires de l’expert-comptable de la société. Cinquièmement, il résultait des comptes de l’exercice 2010 que les capitaux propres étaient inférieurs de plus de la moitié à l’actif net et aucune mesure de redressement n’avait été opérée. La cour d’appel a ainsi conclu que les diverses fautes de M. I., notamment eu égard à son inaction, avaient contribué à l’aggravation du passif de la société.
Par une décision du 24 mars 2021 (pourvoi n° 20-10.677), la Cour de cassation casse et annule partiellement l’arrêt d’appel. Elle rappelle qu’aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, l’insuffisance d’actif doit exister à la date de la cessation des fonctions du dirigeant dont la responsabilité est poursuivie. Or, la cour d’appel n’a pas recherché si une insuffisance d’actif existait déjà au 20 février 2014, date à laquelle M. I. a cessé ses fonctions. La Haute juridiction judiciaire ne s’est donc pas estimée en mesure d’exercer son contrôle.